（正文）11-20论正当防卫(1)1[精选]

1、论正当防卫 准考证号 专 业 指导老师 完成时间 201年 月论 文 摘 要正当防卫事我国刑法中的重要一环，这是保障公民生命安全的一项重要举措，是公民可以进行自我保护的正当行为。在现今的社会问题中，受法院对违法行为的认定和社会上存在的不良风气的干涉，对于公民的正当防卫行为也产生了种种争议和困难，因此目前而言，正当防卫的合理实施仍有巨大风险。本文在此力争对于正当防卫行为从多方面进行阐述，首先阐明正当防卫的含义与概念，剖析设立的宗旨，其次阐述正当防卫的具体细节以及特殊情况，同时根据其不完善的方面进行相应的完善方案，以此为立法机构与实施机构提供一定的参考。关键词：正当防卫；特殊防卫；完善目 录绪论5

2、一、正当防卫的概念和立法宗旨6（一）正当防卫的概念6（二）正当防卫的目的7（三）正当防卫的意义8二、正当防卫的历史演变8（一）从个人本位到社会本位转变中的正当防卫8（二）正当防卫制度的法律价值追求9三、正当防卫的构成要件10（一）正当防卫的前提条件10（二）正当防卫的对象条件12（三）正当防卫的主观条件14（四）正当防卫的限度条件16四、特殊防卫17（一）特殊防卫的概念17（二）特殊防卫的类型18五、正当防卫制度的完善18（一）完善成立条件，统一执法标准19（二）强化在高科技领域适用性研究19（三）加强判例研究，将正当防卫理论细化19（四）特殊防卫的完善20六、结论21致 谢21参考文献22绪

3、论正当防卫制度上国家对于公民遭受非法侵犯时提供的与之相对抗的权利，是刑法所支持的正义行为，是公民面对犯罪行为时的特殊权利，由于正当防卫扔属于暴力行为，尽管是用于抵挡违法犯罪行为的积极斗争，为了避免权利的滥用，刑法中针对正当防卫也规定了极其严格的条件，必须在满足条件的情况下才可以使用此项权利，也只有这样刑法才会维护受害人的合法权益，反之刑法则会对受害者追究刑事责任，因此，只有充分了解和认识正当防卫制度才能真正的做到维护好自身合法权益，免受犯罪侵害，才能真正发挥正当防卫制度的价值。，这也是国家提倡此项制度的真正意义。一、正当防卫的概念和立法宗旨（一）正当防卫的概念经过学术界的长久争论与研究，在法律

4、上的范围界定也进行了长期的讨论，在此过程中正当防卫的概念也有进行了不断的完善，体系不断建立。在1979年正式纳入刑法，成为了国家承认的一项合法制度。由于是基于传统观念之上，极大程度上促进了制度的完善和发展，但由于司法部门对于受害人采取正当防卫的行为界定规则极其严苛，难以对正当防卫与犯罪行为加以区分，因此对于正当防卫的有效实施产生了极大的阻碍。因此在1997年对于正当防卫制度进行了适当的修正，对于正当防卫的界定范围进行了一定程度的拓宽，明确详细的解释了正当防卫的本质，减少了对于被害人的严格控制，从一定程度上增强了公民实施正义行为的法律保护，这是正当防卫能够得以大力实施的法律报障。（二）正当防卫的

5、目的正当防卫的概念主要由其目的决定，在刑法中对其的明确表述是为了保护国家及公共利益、本人和他人的合法权益免受非法侵犯。对此我们也可以看出正当防卫的局限性，只能作用与针对违法犯罪行为，而且仅仅是作用于对不法行为的制止和反抗，从法律对他的界定中我们也能了解到正当防卫的本质条件，也可以看出我国法律对它的重视，同时由于正当防卫具有着犯罪的外在条件，对其他公民的人身安全和财产造成了一定损失，然而正当防卫与犯罪行为仍有极大区别，我们只有真正将正当防卫作为一种保护自身合理权益的正当行为，才能真正实现正当防卫的价值与意义，才能真正受到法律的支持。（三）正当防卫的意义正当防卫主要意义在于鼓励公民和正在进行的不法

6、侵害作斗争，保障社会公共利益和其他合法权利，震慑犯罪分子，使公共利益和其他合法利益免受正在进行的不法侵害，使犯罪分子不敢轻举妄动。1997年刑法立法精神是除原则性地规定正当防卫行为不负刑事责任，适当地放宽正当防卫的构成条件，对正当防卫规定作了重大的修改补充，这就有利于公民大胆地同不法侵害作斗争，使正当防卫是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器，也是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，社会公共利益和其他合法权利的保护得到了大大加强。二、正当防卫的历史演变（一）从个人本位到社会本位转变中的正当防卫防卫行为由私人报复行为，防卫权由个人的防卫本能，但是正当防卫是法律给个人的防卫行为穿上国家意志的

7、外衣，个人的正当防卫行为受到了国家权力的关怀，在这层外衣之下的防卫行为是受到保护，是正当的，因此，法定的规定使正当防卫发展为整个社会意识所认可的权利，这不能不说是一个质的飞跃。从个人本位到社会本位转变中，正当防卫在防卫对象的范围及防卫限度都发生了一系列的变化，主要表现为两个方面，一方面，不法侵害的范围不仅仅局限于个人私利，而是经历了从个人及他人的私人利益到社会利益的扩大，另一方面，正当防卫的防卫限度的变化，向社会本位转变的趋势较为明显，个人权利的正当防卫在得到肯定和保护，实现了转向以社会为本位的历史嬗变。（二）正当防卫制度的法律价值追求正当防卫制度是指以法律的形式规定，对于犯罪分子就有一种威慑

8、力，通过对正在进行不法侵害的犯罪分子造成一定损害，制止了犯罪分子进一步的伤害，维护了社会秩序，也是对被害人基本人权的保护，从而对预防犯罪具有积极的意义。首先，正当防卫制度与秩序的关系。秩序是一种连续性和确定性的结构、过程和模式，是人和事物存在和运转的基础，是人类社会生存发展的保证，秩序价值是实现社会的各种利益达到平衡，通过法律程序实现人与人相互之间有条不紊的状态，这一状态的实现就而为了实现利益的平衡，正当防卫制度恰当的分配和正确的协调秩序，要求做到对防卫人利益、被防卫人利益和社会利益进行合理的划分，而这些方面又与平等、正义、自由等法的价值相关。其次，正当防卫制度与人权。法律是保障人权的重要手段

9、，人权是指在一定的社会历史条件下，通过政治制度和法律制度安排，每个人按其本质和尊严享有或应该享有保护，进而使个人的基本权利得到合理的保护。由于刑法自身的特殊性，正当防卫法律价值的追求应充分体现刑法所发挥的人权保障机能，是刑法中的重要法律制度，人权保障主要体现为对被告人权利的保障，充分保护了防卫人的人权。三、正当防卫的构成要件（一）正当防卫的前提条件对于正当防卫，前提条件是建立在急迫且真实的非法侵犯。对于非法行为，学术界有着不同的认知，最主要的有行为无价值观和结果无价值观两类，对于前者而言，不法行为的判断应加上被害人的主管判断，不能仅以结果论处，对于后者而言，行为是否违法取决于是否造成了真实的伤

10、害。因此对于两种行为的区别在于被害者的主观意愿。本篇文章对于法益侵害说较为支持，倾向于结果无价值观，认为在客观实际造成了伤害与侵犯，便满足了正当防卫的成立条件，便可依法实施正当防卫。对于刑法而言，规定的是对于社会有极大危害的犯罪行为，它的目的不在于维护社会的稳定，而是对于法制的维护，犯罪行为本质上是对于合法权益的侵犯，犯罪的表现是对于法制的践踏，刑法不仅通过刑法来对犯罪行为加以警示，防止其发生，更通过刑法的惩罚来实现对于权益的保护，这也是刑法的真正意义，假如合法权益没有遭到侵犯，对于犯罪行为便无法进行合理定罪，更逞论刑罚的意义，而从行为无价值观入手，在行为者产生犯罪意图之时，即产生对秩序和伦理

11、道德的破坏时，而行为上尚未造成客观侵犯的事实，按照行为无价值观点定论则难以得出正确结论，且易扩大刑罚范围，容易将其反伦理行为作为犯罪根据。第二，正当防卫是对于人权更好的保护，建立于此基础设立了此项制度，但想真正实现建立的目的，对于非法行为的认定就应剔除人的主观意愿，对于任何人而言，法律都保护其合法权益，这是由法律的公正和正义决定的，建立正当防卫正是为了减少或避免非法侵犯，剔除人的主观意愿，则更容易突出人权的平等性，结果无价值观剔除人的主观意愿，对不法行为的认定基础取决于是否造成事实侵犯，这是对人权更好的保护，是对人权平等的重要支撑。第三，犯罪与违法是完全不同的意义，犯罪是造成了既成事实，对于合

12、法权益已然造成事实侵犯的，但对于违法而言，未必符合成立犯罪，对于结果无价值观是将人的主观意愿放在责任判断的层次，有极大的认可度，首先是不将结果作为判定犯罪的唯一依据，但行为无价值观容易导致社会危害存在主观性，因此不能将二者作为整体而论，对于一般违法和犯罪的界定存在极大难度。 排除上述因素外，非法侵犯还需要是正在实施的，这是界定条件中的时间因素，对于不存在的非法侵害，或未造成事实犯罪侵犯的，但被害人主观意识中认为存在，这是假想防卫，容易发展为犯罪行为。（二）正当防卫的对象条件以年龄和人的精神为分界线，学术界按自然人的刑事责任分为四大项，分别为完全无刑事责任、相对无刑事责任、减轻刑事责任、完全刑事

13、责任能力，目前仅有完全刑事责任者符合正当防卫的界定条件，这也取得了学术界的统一认可，但对于其他三类行为者能否符合正当防卫行为的条件，学术界存在着极大争议，一直未达成共识，主要存在两类观点，其一为不能将防卫者的主观意愿作为必要要求，这取决于犯罪行为的时间、社会危害程度和侵害性三个方面，应当建立在主观和客观的统一，这是正当防卫的建立基础，对于违法者和被害人存在着主观要求的区别，降少对其他三类犯罪者违法行为满足正当防卫成立的条件约束，第二种观点认为，其他三类责任人由于不具备或不完全具备主观意愿上的错误，他们的侵犯行为不符合正当防卫的成立要求，特别是不满足主观与客观的统一这一重要条件。本文认为第一种观

14、点是正确的，鉴于不法侵害的紧迫性，公民在进行正当防卫时，侵害人的刑事责任能力是很难立刻判断出来的，防卫人不可能也没有必要事先准确判断，否则对防卫人的要求就过于苛刻，即使能够迅速准确判断出不法侵害人的刑事责任能力，也不能因为侵害人刑事责任能力不健全而放任不法侵害的发生，这将给国家利益、公共利益以及公民的合法权益带来难以弥补的损失。因此，把减轻刑事责任能力人、相对无刑事责任能力人和全无刑事责任能力人排除在正当防卫的对象范围之外不利于保护法益，有悖于于正当防卫的立法宗旨，但是针对这类人的正当防卫只有在迫不得已的情况下才能进行，尽可能采取其他妥当方法避免损害的发生，制止其进行不法侵害，不仅考虑了侵害人

15、的特殊情况，也有利于保护国家利益、公共利益和公民的合法权益，因此，不能对任何没有实施不法侵害的第三者进行防卫反击，只能针对不法侵害者本人进行防卫和反击，但是，现场的不法侵害的组织者、指挥者以及直接参加者，对于共同实施不法侵害的其他行为人，都可以对其实行正当防卫。从刑法的规定来看，正当防卫采取制止不法侵害的行为，这种行为是必要的，故而法律规定对不法侵害人造成损害的不负刑事责任，这是关于刑事责任的规定，但是此处的损害除了直接针对不法侵害人本身以外是否包括财产损害，本文认为应当包括，主要是基于以下两个方面的考虑：一方面，刑法在规定防卫人在采取正当防卫的行为方式时，仅规定造成损害的不负刑事责任，并没有

16、明确规定防卫人只能针对不法侵害人的人身进行，也没有规定只能是造成人身损害因此，探求立法的本意，我认为此处可以理解为财产的损害应当包括在内；另一方面，正当防卫所针对的必须是且不是国家、集体或者他人的财产，只能是不法侵害人所拥有的财产，即财产的权利归属应当是侵害人本人，只要求在外观上使他人相信为其个人财产即可，因为现实情况较为复杂，既然正当防卫是为了维护合法利益，那么就应当允许防卫人选择多样化的防卫方式，我们不能苛求防卫人在紧急情况下对这些财产有十分准确的认识，针对行为人财产所进行的防卫也会起到防卫作用，不法侵害人为了保全其财产，可能会选择放弃违法侵害行为。（三）正当防卫的主观条件长期以来，成立正

17、当防卫的限制条件比较多，其中一个就是认为必须同时具有防卫认识和防卫目，主要是受行为无价值论的影响，这一观点在理论界占主导地位。但是近几年，“防卫目的不要说”和“防卫意图不要说”随着结果无价值论的崛起开始走俏。防卫目的不要说则主张，成立正当防卫不要求防卫目的，只要求防卫人认识到不法侵害的存在就可以；防卫意图不要说的观点认为防卫人的行为只要在客观上具有防卫效果就能构成正当防卫。本文支持防卫目的不要说，主要是基于以下几个方面的考虑。首先，我国刑法设立正当防卫制度是为了鼓励公民同不法行为作斗争从而实现保护法益的目的。因此，正当防卫是立足于人的自我保护本能，没有必要要求防卫人必须具有防卫目的，其是赋予公

18、民的一种特殊权利，其适用应当偏重于客观上的防卫效果，如果对主观要件作严格的限定，就体现不出正当防卫的本质。其次，从刑法的规定来看，防卫人必须同时具有明确的防卫认识和目的才成立正当防卫的观点是不合适的，特殊正当防卫主要是对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪而言的，不存在防卫过当，造成不法侵害人伤亡也而是成立正当防卫，与一般的正当防卫相比限度大大地放宽了，防卫人通常是在毫无准备的情况下遭受不法侵害，之所以放宽限度是因为，是因为这些严重危及人身安全的暴力行为情况危急，强度大，使防卫人在心理上处于高度紧张状态。可见，刑法实际上是降低了对主观要件的要求，对特殊防卫防卫限度的放宽，在某种程度大商可以看出

19、法律对正当防卫的肯定，也是对防卫人必须同时具有明确的防卫目的和防卫认识的否定。（四）正当防卫的限度条件我国97年刑法把“造成不应有的危害”改成了“造成重大损害的”，把“超过必要限度”改成“明显超过必要限度”，对正当防卫的限度条件进行了修改，这一修改放宽了正当防卫的限度条件，但是对于“必要限度”该如何把握和理解，学者对此的分歧较大，刑法学界存在多种学说，各自站在自己的角度阐释了对这一问题的理解。本文认为正当防卫的必要限度应该是有效制止正在进行的不法侵害所必须的限度，在界定防卫是否过当时，一切为了达到这个目的的必要防卫手段都是合理的，应当对不法侵害行为所侵害的法益和防卫行为所侵害的法益进行比较，分

20、析各自侵害造成的可能结果，从而判断防卫行为是否超出了必要限度，主要是基于以下几个方面的理由。首先，此标准符合正当防卫的立法宗旨和刑法的规定，“明显超过必要限度造成重大损失”正是刑法为判断必要限度设置的标准，它不是机械地强调绝对的等同，从防卫强度与不法侵害强度上说，它对这种强度进行了必要的修饰，即强调必须是“明显超过必要限度”，从防卫后果上看，是基于人的自卫本能，必须是造成重大的不应有的损害后果。设立正当防卫的宗旨，让被侵害人可以对加害人进行反击，弥补公权力救济的不足，在来不及请求公权力救济的情况下以保护合法权益。但如果对防卫限度进行过分的限制，通常情况下行为人在遭遇不法侵害时，没有时间也难以判

21、断防卫行为所采取的手段方法是否，往往处于愤怒或者恐惧的心理状态之下，无法准确判断是否会给不法侵害人造成严重的后果，那么就难以实现设立正当防卫的宗旨。其次，此标准符合结果无价值论的立场。正当防卫从结果无价值论的立场来看之所以不构成犯罪，是因为行为没有引起值得刑罚处罚程度的法益侵害，由于该有效制止了不法侵害，防卫行为保护了一个在法律上更加值得保护的优越利益，不能因为防卫行为造成的结果比不法侵害结果严重，所以而认定不能成立正当防卫。四、特殊防卫（一）特殊防卫的概念1997刑法由此开创了我国无限防卫权刑事立法化的先河，刑法典第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人

22、身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定的立法用意主要是为了鼓励公民更好地利用防卫权，鼓励公民和犯罪分子做斗争，同时也是为了纠正过去司法实践在处理防卫过当案件时的不当，主要是为了防范普遍存在的偏严的倾向，维护社会秩序，保护防卫人的合法权益。（二）特殊防卫的类型特殊防卫一般分为两种类型，通常是以防卫是否受到不法侵害为标准进行划分的：一类是自我防卫，即直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害，而由于这种侵害的力度过大，法律赋予受害人实施的无限度的防卫，另一类是防卫他人，即是针对未直接受到严重危及人身安全的暴力犯罪侵害的非受害人而言的。本人认为刑法

23、将使特殊防卫适用的范围过于宽泛，没有将受害人和非受害人予以区分，不法侵害人应有合法权益保护未得到应有的保护，在司法实践中造成了一定的负面影响。五、正当防卫制度的完善正当防卫制度要追求法制和法治两个层面的完善，正当防卫不仅要注重理论基础方面的研究，也要注重实践和判例的总结，面对当前正当防卫制度存在的问题，本文建议从以下几个方面进行改进。（一）完善成立条件，统一执法标准当前正当防卫的成立要件规定较为模糊，不法侵害行为认定等方面存在较多的理论分歧，立法层面也未能在立法上加以明确和细化，这就为正当防卫的法律适用带来了诸多不便，导致实践中对正当防卫的认定出现偏差，不利于正确惩罚犯罪和保护人权，因此，通过

24、法律解释对正当防卫成立条件进行细化，能够有效避免实践中对正当防卫认定的分歧，是统一执法标准、有效运用正当防卫制度的重要途径。（二）强化在高科技领域适用性研究随着通信技术和移动互联网的发展，近年来网络视频和网络软件获得了蓬勃发展，但是诸如网络盗版、病毒侵入窃取商业机密等高科技犯罪也时有发生，给当事人造成了较大的经济损失，在刑事犯罪中颇为活跃，这对正当防卫制度提出了新的要求，刑法理论可以将这类犯罪纳入正当防卫理论，强化其在高科技领域犯罪的适用性研究势在必行。（三）加强判例研究，将正当防卫理论细化正当防卫在司法实践中有其丰畜内涵，是刑法中的一项重要制度，作为刑法总论的重要理论，应该加强和司法实践的结

25、合，利用司法实践形成的大量的判例去完善正当防卫制度，不断细化正当防卫认定的操作标准，同时，针对共同犯罪客体的性质具体明确正当防卫的成立要件是当前正当防卫制度需要迫切完善之处，这就需要将正当防卫理论应适度融入刑法分则，让刑法分则有关于正当防卫的具体规定，从而为司法实践提供可靠的依据。（四）特殊防卫的完善法律应是理性且公正的，这种理性特质要求法律要尽量做到平衡，任何人的合法权益都应当受到法律的保护，我们在强化保护防卫人的合法权益时，也要考虑不法侵害人和防卫人之间的利益平衡，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则正当防卫将会失去其存在的基础，法律的公正性受到损害，法律也将失去其应有的客观性，受

26、害人反击暴力犯罪侵害的特殊防卫权是特殊条件下的救济措施，是国家赋予公民一般防卫权的派生性权利，自卫是不需要攻击的，特别是在地位平等的公民之间更是如此。只有在紧急情况下，如果等待法律的救助，就难免丧失生命的情况下，他们才可以行使这种带有攻击性的自卫权利。本文认为，站在公正的立场，以一种客观而理性的思维，应将特殊防卫严格限定在“自我防卫”的范围，将现有特殊防卫规定中“防卫他人”归入一般防卫，这样既不会降低公民和违法犯罪行为作斗争的积极性，也不会挫伤公民见义勇为的正义感，同时兼顾了刑法的社会保护机能和人权保障机能。六、结论正当防卫的目的是为了保护公共财产和公民的人身财产安全，为了实现这一目的，法律规

27、定正当防卫制度以排除和制止不法侵害。现阶段刑法对正当防卫持积极肯定的态度，以及增加的无过当防卫的规定，无论是正当防卫概念上，还是对防卫过当负刑事责任方面的条件较为宽松。本文从正当防卫概念、立法宗旨、构成要件、特殊防卫、制度完善等几个角度对正当防卫进行了论述，以期对正当防卫制度的发展和完善进行阐释，以利于我国现阶段的社会治安状况条件下，引导公民积极同违法犯罪作斗争，形成敢于同犯罪分子作斗争的良好社会风气，维护社会的稳定。致 谢从论文选题到搜集资料，从提纲的完成到正文的反复修改，我经历了喜悦、聒噪、痛苦和彷徨，在写作论文的过程中，心情是如此复杂。如今，伴随着这篇毕业论文的最终成稿，复杂的心情烟消云

28、散，自己甚至还有一点成就感。我要感谢我的导师老师。他为人随和热情，治学严谨细心。从选题、定题、撰写提纲，到论文的反复修改、润色直至定稿，老师始终认真负责地给予我深刻而细致地指导。正是有了老师的无私帮助与热忱鼓励，我的毕业论文才得以顺利完成。最后感谢陪伴我的同学、朋友们，有了他们我的人生才丰富，有了他们我在奋斗的路上才不孤独，谢谢他们。参考文献1 (美)乔治p.弗莱彻(georgep.fletcher)著,蔡爱惠,陈巧燕,江溯译.刑法的基本概念m. 中国政法大学出版社, 2009 2 张明楷著.刑法的基本立场m. 中国法制出版社, 2009 3 (德)汉斯海因里希耶赛克(hans-heinric

29、hjescheck),(德)托马斯魏根特(thomasweigend)著,徐久生译.德国刑法教科书m. 中国法制出版社, 2011 4 殷家乐. 正当防卫若干问题研究j. 江苏警官学院学报. 2011(02) 5 党丽敏. 论正当防卫与防卫过当的界限关于防卫过当的标准问题j. 法制与社会. 2011(27) 6 张天俊. 浅谈如何行使正当防卫权j. 魅力中国. 2009(34) 7 陈伟,谢菲. 家养名贵犬伤人被击毙的性质认定 以一则现实案例为视角的分析j. 中国检察官. 2011(16) 8 蔡淮涛. 刑法解释中的利益衡量兼论利益衡量在正当防卫案件中的运用j. 河南警察学院学报. 2011(04) 9 郑泽善. 法秩序的统一性与违法的相对性j. 甘肃政法学院学报. 2011(04) 10 桥爪隆,著江溯,李世阳. 日本正当防卫制度若干问题分析j. 武陵学刊. 2011(04) 11 沃斯金德豪伊泽尔,蔡桂生. 刑法中承诺的规范理论思考j. 刑事法评论. 2010(02) 12 刘晓红,苏金森. 论无限防卫的起因条件j. 当代法学. 2013(10) 13 赵丙贵,董云飞. 是正当防卫、自救行为抑或抓捕行为?兼谈正当行为的立法完善j. 党政干部学刊. 2013(10) 14 赵秉志,刘志伟. 正当防卫理论若干争议问题研究j. 法律科学.西北政法学院学报. 2010 (02)