抽象法律系属本质论文

1、抽象法律系属本质论文 麦斯鲁（J.deMaitre）氏在其所著法国论一书中说：“在我一生中，曾经看过西班牙人，意大利人，苏联人等等；感谢孟德斯鸠的大作，我甚至知道有波斯人；然则谈到人，我敢声明在一生中，我并未遇见过；如果真的有人存在的话，那我就不了解了”。心理学家洪德（Wundt校者按：该人名待查）氏亦曾说：“如法律哲学上所假定之抽象的人，从未在时、空任何一点上存在过”。 一、三度的法律理论 因此，有一更充分的理由，我们可以说，如法学家所假定之抽象的法律，从未在时、空任何一点上存在过。抽象的法律，系属于本质的范围，并非存在于真实的世界。在真实的世界，除了有此和彼特殊个别的法律外，别无他法。 每

2、一个别特殊的法律，均具有三度： （一）时间度：所有法律均存续于一定时间中，都具有时间的属性。柏格森学派的用语，谓时间“吞食”一切存在的事物。因此具体存在的法律，亦不能免为时间所吞食。 （二）空间度：所有的法律，均在一定的领域，或对一定的人民（如游牧民族），发生效力，没有一种法律，其效力范围是普天下的；它的管辖权是毫无限制的。 （三）事实度：所有法律均与事实有关，在逻辑上，有什么是关于这件事的法律？询及“什么是法律”？这一问题是毫无意义的。律师亦将为此类问题所困扰。每一法律均统制一定的事件，或一类的情事。不论它是真实的，或是拟制假定的事实，均构成法律的一面。 可见，每一法律均有三度，无时间，无效

3、力范围，和无事实争点的法律是不存在的。问题常是“什么是此时此地或彼时彼地，关于此一案情或彼一案情的法律”？ 二、法律三度论的一些成果 （一）法律三度论一被接受，则法律学便进入一崭新的领域，它不再是一种形式学科，而变为一种归纳的学科。当律师询及“什么是统制此时此地，某一类特殊案情的法律”？这一问题时，他便不再依赖纯粹的演绎方法。即把制定法当为大前提，事实当为小前提，而以所得结论当为法律。然而此事并非如是简单。因为如果此一制定法是十年前通过的。在案情发生时，已获致新意义；或者由于废止；或者由于其他外在环境的变迁，它甚至可能已经失其功效。换言之，时间可能吞食此一制定法，而且吸尽它的所有精神，这制定法

4、已不再是法律了！我了解：一制定法是否可因失其功效即被废止的问题，常遭争议；并且亦因不同的法律制度，而有不同的答案。例如，西班牙民法典有一规定：“法律仅能经由后法和无效加以废止后，与其相反的习惯和实例，才能有效的援用”。然而，我们必不为文字所骗；因为权威法学家苏卡摸拉（Scaevola），曾就此一规定批评说：“是否此一原则在实务上完全适用？我人不无怀疑。当一法律条文失其功效，而有一习惯形成，并与之相对抗时，由于此一法律条文不能应乎时代的需求；或者生活于此一时代中人们的理念，所以纵使立法者仍执拗的欲强加保留，也是毫无用处的。我们可在同法第五条第七项第六款中得到明确的证明。它规定：凡为变戏法或以斗牛

5、为业的子孙，均丧失其继承权。此一法条，虽未为其他后法所废止；但是并没有人遵从其规定”。事实上是时间吞食所有制定法，自亦包括防止时间吞食的法律在内。 如果上述的情形，在那些以制定法明白规定，制定法不能因其失去效用，即迳认其被废止的国家是确实的话，那么，在没有此类规定的国家，则更是真确。叶尔斯生（Erskine）在其名著苏格兰的法律原理（PrinciplesoftheLawofScotland）一书中曾谓：”习惯当其与制定法同等建立于立法者的意志之上时，即具有同等效力。因此，当一制定法得为另一制定法所废止或解释，则一制定法亦得由社会共同的习惯所解释，甚且得因后来与之相反习惯的对抗，而丧失其效用。”

6、纳年（Nathan校者按：此人名待查）在其南非的普通法（TheCommonLawoftheSouthAfrica）一书中，亦持相同的看法。他说：“不仅后法可废止前法，而且前法亦得为习惯所废止。盖以人民表现其意志，初不因运用的方法不同而有别，所以法律不仅因立法者的意志而更改，而且可因制定法的失去效用，并为社会大众的默示同意所变更”。 时间乃一不速之客，不论愿意与否，它都会溜人法律的宅第。前门拒之，它便会由后门悄悄地溜进。 （二）法律三度论的逻辑另一成果，便系所有的法律均与事实相关。法律与事实共存亡，法律并非产生于事实发生之前。谈法律而不言事实，诚属荒唐！ 因为没有两个案件彼此案情毫无差别，所以我

7、们不能从彼案的判决而演绎此案的法律。我们只能用类推的方式，以彼案的判决类推适用到此案。类推的方法是归纳法。运用此一方法所得的结论，并未提供给我们绝对的确定，而仅能带给我们合理的确定。律师可运用一种类推的方式，法官亦可运用其他更适合的类推方式。换言之，类推的方式，容许一可变性的广大边际（awidemarginofvariability）存在。因此，与其谓法律为逻辑的演绎，不如谓其为预测之事，较为适宜。未若逻辑的演绎，预测多少容易导致错误。 三、结语 制定法、制定法的解释、先例、权威著作，提供法院将如何行为的预测基础。它们均非法律本身，而系法律的根源。法律本身是根据此根源的专家预测。要明白法律，便

8、系能够对于法院的行为，作具有充分根据的预测。不过，有时候即使是一具有充分理由的预测，亦告失败。我们不能置谴责于法律专家之门。而宁愿说此乃附着于法律本身的一种固定的意外现象，非必然性，不规则性，和不能决定性。一种具有足够理由之预测的错误，预示法律本身而不免有瑕疵存在。法律是一种预测，然而预测什么呢？此一问题，在许久以前，侯姆斯法官（JusticeHolmes）便已作回答，他说：“法律是法院在事实上，将为何行为的预测”。当诉讼当事人，至其法律顾问处去问：“基于这些事实的法律是什么”？斯意乃在询其法律顾问，法院基于这些事实，将作如何判决的意见。法律顾问在提出建议前，如若有关于此一案件的制定法，则首应以它为根据，同时寻找这些制定法，法院如何解释并下判决。如果此一案件，乃斯制定法所首次遭遇者，他就须当试了解，同类的制定法如何经解释过。如果就此一案件，无相关的制定法时，他即须寻找出，法院基于同类事实，如何下判决。如果此一案件十分特殊，可说是毫无先例时，则他便须去参考公认的权威著作了。 第 5 页 共 5 页免责声明：图文来源网络征集，版权归原作者所有。若侵犯了您的合法权益，请作者持权属证明与本站联系，我们将及时更正、删除！谢谢！