《正当防卫的防卫限度探究-基于实例分析（论文）7800字》

社会案情简介1.1于欢案于欢的母亲苏银霞因经营工厂资金周转困难而向某地产公司老板吴学占借款，前后累计借款135万元，约定月息10%。此后陆续归还现金184万，以及一套价值70万的房屋抵债，还剩大约17万余款无力归还。2016年4月14日，包括杜志浩在内的10多名社工的追债小组抵达苏银霞工厂，侮辱苏银霞，并要求归还欠款。当日苏银霞四次拨打110报警电话，但是并没有得到帮助。第二天杜志浩等人的催债手段持续升级，将苏银霞以及于欢和办公室一名职工带到公司接待室。十几个讨债人把三个人围在中间，同时用侮辱性的话侮辱了苏银霞，脱下余欢的鞋子，盖住了苏银霞的鼻子和嘴巴，甚至故意往苏尹霞的胸口上扔烟灰。收债人杜志浩脱下裤子露出下体，侮辱了苏尹霞，直接将余欢带到崩溃的边缘。外面的工人经过看到这一幕，让于欢姑妈赶紧报警，警察接警后说了一句“要账可以，但是不能打人”后随即离开。看到警察离开后，由收债员控制的余欢完全崩溃了。他站起来，试图跑出接待室再次报警。在讨债人的阻拦和混乱中，于欢从接待室的桌子上拿出一把水果刀，不分青红皂白地捅了出去，给包括杜志浩在内的四个人造成了法律后果，杜志浩因伤势过重而休克身亡，另外两人受重伤，一人受轻伤。1.1.1法院判决2017年2月17日，聊城市中级人民法院对于欢故意伤害罪进行了一审判决，并判处终身监禁。被告余欢和原告杜洪章在附带民事诉讼中提起上诉。山东省高级法院于2017年5月27日公开审理了俞欢的案件，并于2017年6月23日上午发布了二审判决。于欢的判决属于正当防卫，判决从一审无期徒刑改为五年有期徒刑。1.1.2案件争议点在该案中，具体认定于欢行为的性质也就成为对最终庭审结果产生重要影响的因素。在案件一审过程中，主审法官认为于欢的行为属于故意伤害，因此以故意伤害罪判处于欢无期徒刑。在二审中，最高法院认为一审法院的审判存在严重漏洞，因为于欢在本案中具有明显的防御性。在防卫方面，刺伤他只是为了保护自己和母亲的合法权益不受非法侵犯，一般认为合法权益不仅仅限定在生命健康，同时还应当包含人身自由以及人格尊严等，同时，最高检察官认为，由于防御结果明显超过了防御结果中的辩卫限制，造成遭受了巨大的破坏，因此有必要依法受到惩罚，但可以减轻处罚。一般而言，防卫过当并不是一个刑法规定的罪名，有关行为往往是通过故意伤害的行为进行界定的。对于于欢而言，他依然会受到法律惩罚。1.2昆山案2018年8月27日晚9点30分，刘某醉酒驾驶宝马沿着昆山市震川路西行时，在无视交通规则的情况下驶入非机动车道，与骑自行车的于某差点相撞，导致双方发生争执。在争执过程中，开宝马男子刘某被同行人员劝解回车后突然下车对于某进行拳打脚踢，在这一过程中，虽然有些人试图劝阻他，但刘仍然追着他。然后刘回到车上，拿出砍刀继续打他。在打人的过程中，他在扔掉刀之前被于某抓住了。在与刘争夺砍刀的过程中，刘被刺伤和砍伤。经过评估，这个过程持续了7秒钟。刘在被刺伤和砍伤后失血过多，导致了他的死亡。在案件审理过程中，根据事件调查结果和我国刑法第20条的规定，“对正在进行的攻击、谋杀、抢劫、强奸、绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪采取防卫行动，造成非法侵权人伤亡的，不属于防卫过当，不承担刑事责任”，所以于某属于正当防卫，不承担刑事责任。1.2.1法院判决在案件审理过程中，根据事件的调查结果，依据我国刑法第二十条“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”的规定，于某属于正当防卫，不负刑事责任。2正当防卫限度的综述2.1正当防卫限度的含义学术界对正当防卫的必要限度有几种理论。有些人认为这是一种适应理论，也就是说，防御行为只有在遇到不当行为时才会出现。这两种理论是相容的。又有些人认为，是一种需要说，即人们遭受不正当行为时需要防卫行为来维护自己的正当利益。其他一些人认为，是一种必要说，即认为遭受不法行为造成利益损失时必须使用正当防卫的手段。目前，学术界最公认的定义是，这是一个恰当的理论。合适的理论是基于上述理论的结合。它认为，一个人应该根据所受损失的严重性采取适当的防卫行动来维护自己的利益，而不应采取过度和不合理的不适当行动。所以，防卫行为要恰当运用，不能过度随意根据自己想法来执行，不然就达不到防卫的目的了。但为了激发人民群众的积极性，又不应该过度限制人们使用正当防卫手段反抗违法行为。做到既要维护人们的利益和社会公共利益，又要促使合理的正当防卫打击不合法的行为。2.2正当防卫限度的法律依据中国刑法明确规定，当我们遭受非法行为时，我们可以行使自卫权积极推动人们采取法律手段，而不是把它们视为不正确的行为。所以，我国从权利和义务相结合的角度出发，认为我们有正当防卫的权利，有义务维护我们自身安全。大多人都持着这种观点，法国的卢梭就认为，人们可以利用正当防卫的条款行使我们正当的权利。很早以前孟德斯鸠也提出，我们在进行正当防卫时，有权利攻击别人。所谓权利的行为，说的是在遵守国家法律法规的前提下与义务相对应的行为，法律规定的能保障人们能实现维护权益目的的行为。正当防卫权不仅是一项豁免行为，也是公民依法享有的一项权利。法律明确规定保护国家和公民的合法利益。权利和义务相辅相成，对立统一。权利的存在将导致义务的存在。作为一项权利，防卫权也应该有与之相结合的义务。在描述防卫权的客观性和相对性时，也提到了适当的义务。防卫权的行使应当在合理的范围内，不得侵犯人民的合法利益。3西方国家对正当防卫限度规定3.1德国关于正当防卫限度的规定德国《刑法典》规定正当防卫并不违法，其概念在第32条中有明确规定:它是指为了保护自己或他人免受正在进行的非法侵犯而进行的必要防卫行为。第33条规定：“防卫人由于惶恐、害怕、惊吓而防卫过当者，不负刑事责任。”也就是说，德国刑法典第三十三条又给防卫过当指明了一条宽恕罪责的路径——如果进行防卫的行为人出于惶惑、害怕或者由于惊恐而逾越了正当防卫的界限，那么其行为是不负刑责的，依法不会被处罚。德国刑法指出正当防卫是必要的，并相应地提出了正当防卫的必要性理论。它明确指出正当防卫以“必要性”为条件。对此有三种解释。第一种解释是“必要性”是防御行动的最低要求。这种观点认为，实施防卫行为是行使自己防卫权的表现，但防卫权必须在能够防止对方非法侵权的最低限度内实施。第二种解释指出，所谓“必要性”就是能够排除紧迫的、处于进行时的违法侵害行为。换句话说，只要一个人能够消除自己的危险，防止非法侵权对自己造成的危险，防卫人采取的防卫行动是适当的，不超过正当防卫的限度。第三种则是一种折衷的解释，中和了前两个观点。它一方面要求不能对正当防卫的限定采取严格的规定，一方面又要求尽量使用适当的、较为温和的手段进行防卫，以此来平衡防卫人与不法侵害人双方的利益。在判定防卫行为是否过当的实践中，对合法的必需限度的判定倾向于依靠“相当性”解释。防卫人要保护的和要侵袭不法分子的法益要大体对等，不能有明显的不平衡，这就是该理论对“相当性”的理解。也就是说，对于防卫限度的判定，德国理论有两个要求：一是防卫行为要“必要”，二是法益侵害要“相当”，或可以说要“妥当”。但是在实践中会先判定防卫行为是否具有“相当性”，如果防卫人实施防卫行为所侵害的法益与自身保护的法益不均衡，严重不对等，那么也就不需要考虑防卫行为的必要性了，直接能够依据行为的“妥当性”来判定该防卫行为过当。3.2英美国家关于正当防卫限度的规定主观理论认为，是否超过了必要的限度，应由防卫人的主观理解来判断。只要行为人主观上被确定为遭受了紧急侵权，而紧急侵权是防止其本人或他人遭受人身侵权所必需的，就认为没有超过必要的限度，并且确立了正当防卫，而不管防卫人的防卫手段客观上是否超过了必要的限度。客观性要求判断侵权行为是否超过必要限度的标准应基于行为人采取的防护措施是否超过非法侵权行为的必要标准，而不仅仅是辩护人的主观认知标准。英美国家在具体认定防卫过当的时候，主要是采取的主观学说的观点，行为人在遇到紧急破坏的情况下，实施的防卫行为有合理的理由相信有必要保护自己免受严重的人身伤害。人们普遍认为，它没有超过必要的限度，客观地说，使用防卫手段来保护一个人是否超过了必要的限度只是次要的考虑。4我国对正当防卫限度规定在我国，建立正当防卫需要具备以下条件:第一，前提条件，要建立正当防卫，就必须有违法侵权的发生，这是必须具备的第一大前提，没有这一前提，正当防卫就无从谈起；第二是时机条件，即实施防卫的反击行为要发生在不法侵害进行之时，在其之前或之后实施的“防卫行为”都没有正当性；第三是对象条件，即行为针对的是不法侵害者，而不能是其他不相关者，否则不成立正当防卫；第四，主观条件下，防卫行为的实施必须基于防卫的理解和目的，而不能基于报复和故意伤害等不构成正当防卫的其他非法目的，行为人必须基于正当防卫目的进行自我保护。第五，限制条件是指被害人的辩护不能超过必要的限度，必须在一定范围内进行。如果它超过了法律规定的“程度”和法律规定的“限度”，那么正当防卫就不能成立。建立自卫的合法性要求我们正确把握这五个条件，其中没有一个是可或缺的。限度条件是建立自卫的重要条件，也是最难把握的条件。因为在司法实践中，人们往往难以确定“正当”与“过当”的界限，法官在定案裁判时往往主观性比较大，难以以一个统一的、明确的标准来定夺。5我国对正当防卫限度认定存在的问题5.1判断标准不统一防卫限度，就是指当面临不法侵害行为时，能够对违法人造成损害的上限要求。正当防卫不能超过规定的限度，它是量和质的统一体，如果超过上限，正当防卫就会成为违法行为，会受到法律的惩罚。由此可见，防卫行为是否是正当行为，其判断的标准就防卫限度的设定。是否是正当防卫决定了防卫人的防卫行为是否为犯罪行为。因此，怎样判断防卫限度在司法实践中具有很高的地位。然而，在我国《刑法》中，对于判断标准的界定比较模糊，这一问题也没有在学术界达成统一。在这种情况下，相似的案件经常出现不同的裁判结果，有些法院的判决与检察院的意见有很大的出入。正如于欢案，在一审中，主审法官认为于欢是故意杀人，而在二审中，最高检则认为于欢是处于正当防卫状态，是为了自己和母亲的人身安全不受到侵害。5.2不法侵害的强度问题就一般正当防卫而言，防卫行为对侵权人造成的损害应与侵权行为对权益造成的损害相平衡。如果超过了平衡，防卫者将会过度防卫，这是一种非法行为。如果犯罪人严重危害防卫人的人身安全，是暴力犯罪，那么防卫人的行为会对犯罪人造成严重伤害甚至死亡。根据《刑法》第20条第3款的规定，对正在发生的严重威胁人身安全并给违法者造成伤亡的抢劫、绑架、强奸、杀害、袭击和其他暴力犯罪采取防卫行动并不属于过当防卫。所以可以看出，防卫限度与侵害行为强度应该成正比。5.3对于防卫过当的理解不够明细防卫目的、过当程度、罪过形式。权益的均衡性及其性质、考虑侵害者不正当程度等众多因素都会对是否是正常防卫的结果判断做出重大决策，因此刑法中关于法律规定的问题不可被忽视。这就带来相应行为的处罚措施带来了很大的麻烦，因为法律无法与突发的情况一一对应，所以防卫过当是一个很大的社会性问题。6我国对正当防卫限度认定存在问题的原因6.1认定标准不清我国《刑法》规定，正当防卫不能超过必要限度造成重大损害。而在司法实践中，对“必要限度”与“重大损害”难以量化形成统一的标准。正如于欢案件一样，一审、二审的法官对案件的判定结果不一致。所以这导致在分析具体案件时，完全依靠承办案件的检察官或法官的自由心证，最终确定防卫限度的标准。这表明，由于法律规定的模糊性，正当防卫限度的确定具有相当的随意性，不符合大陆法系国家在适用法律时的传统精神。同时，它也将导致类似的案件有不同的量刑结果。6.2“防卫处境”的客观判断防卫人在实施防卫行为时，其法益正在受到侵害或者处于紧迫的危险之中。此时大多数的防卫人是无法准确判断不法侵害行为之强度的。因而，大多数的防卫行为是防卫人迫不得已的选择。防卫人无法准确的作出，与不法侵害行为强度相适应的防卫行为。正如昆山案件，刘某拿出砍刀要砍于某，如果于某不进行反抗，那么最后死的人可能就是于某了，在危险关头，防卫人不得不做出越过防范限度的防范出来。而客观的判断防卫限度的标准是指事后通过对案件事实还原来考量防卫行为的上限的的判断方法，不探究防卫人作出防卫行为的主观心态。显然，如果防护的限度仅仅是由客观标准决定的，并且防卫者的防卫行为的主观心理没有结合案件进行综合考虑，防卫行为的必要限度就不能真正得到体现，那么就不可能判断防卫者的行为是否构成犯罪。6.3防卫行为损害的法益与保护的法益性质不同当防卫行为所损害的法益与不法侵害行为所损害的法益之性质不同时，衡量两者价值大小的判断标准难以明晰。例如，当非法侵权人侵害的合法利益是重大公共利益或国家利益时，如果防卫人因重大公共利益或国家利益的保护而对非法侵权人的人身权利造成损害，只有当非法侵权人受到严重伤害或死亡时，这时应当如何衡量防卫后果的损害利益和侵权后果的损害利益。7完善我国对于正当防卫限度的认定7.1确定不法侵害的强度人在受到侵害的时候才会有防卫，所以防卫是人受到侵害时候的本能反应。在判断防卫限度的时候首先确定不法侵害的强度。陈兴良教授详细解释了非法侵权的严重程度，认为正当防卫是面对非法侵权时采取的措施，而必要的限度是指面对非法侵权时所需的严重程度。因此在确定正当防卫限度的时候，就需要先解决不法侵害的强度，二者相辅相成。正当防卫成立的前提就是防卫的限度以及侵害的强度两者相适应。在确定违法侵权的强度时，不难理解强度的定义，但在理解强度时，不仅要用理论知识来分析，还要用行为主体来分析违法侵权的强度。另一方面，还应当清楚的是，当比较正当防卫的强度与非法侵权的强度时，还应当注意正当防卫高于非法侵权的强度。两者之间的差距不应该太明显。在司法实践过程中把握这两个方面，有利于正确行使侵权人的权利，不仅为国家、公共利益或维权者的合法权益提供合理保护，也为侵权人的合法权益提供相应保护。因此，在分析和衡量防卫极限时，我们应该结合实际案例，同时也应该考虑到人数、体力以及是否使用其他外部工具进行分析。如果是为了有效的制止对方的不法侵害，即使在防卫过后造成较严重的后果，也要归于正当防卫限度内。7.2确定正当防卫的认识程度在正当防卫的分析中，第一步是进一步分析和研究辩护人的理解程度。目的是通过分析辩护人的主观理解，进一步理解辩护人辩护行为的目的以及如何理解侵权和自卫的程度。进行研究时，首先要分析理解，分析防卫人如何看待对方的侵权行为，理解上是否有错误，然后分析自己对防卫行为的理解，明确防卫的目的或目的。如果在案件发生时，对手的攻击性相对较轻，而防守者的主观目的是防守和攻击对手或威胁对手的生命，这种防卫显然是过度的。在辩护中，防卫人主观上认为自己的防卫行为是压制对方的侵权行为，这种程度正好适合对方的侵权行为，这是正当的防卫。客观分析防卫现象。如果案件发生时防卫的强度略高于侵权的强度，人们就不能无法确定防卫行为是否属于防卫辩护。此时，需要结合案例进行全面详细的分析。这里需要注意的是，当防卫人自己认为自己的防卫是正当的并且没有超出限度时，司法部门也需要进行干预，并且需要对防卫人的防卫行为进行详细和客观的分析。司法部门在进行分析时，不仅要考虑案件发生的因素，还要结合防卫人面对这一现象时的心理素质和环境的危险程度，进一步判断防卫是否过度。如果防卫方在案件发生时没有时间思考，而只是出于自己的本能还击，那么就应该被定义为正当防卫，即使案件发生后防卫造成的损害大于非法侵权，也应该被定义为正当防卫。7.3加强正当防卫限度宣传教育一般情况下，防卫人对于防卫限度的具体理解产生偏差，其主要原因在于自身对正当防卫认知存在不同。司法实践中很多人都声称自己的防卫是正当防卫，但是事实上，很多防卫人对自身正当防卫的必要性认识存在不足。很多人对正当防卫的认知，仅仅停留在可以对违法侵害人进行与之相适应的还击的认识。多数时候，人们认为只能是轻轻的还击，反击人才认为自身的反击属于正当防卫，这是对我国正当防卫的理解偏差所致。因此，司法人员应该通过社会层面的各种渠道宣传自卫的相关认知，特别是在自卫的必要性问题上，他们需要用通俗易懂的语言解释自卫的含义，并认为不是用暴力来控制暴力。在符合特定条件的情况下，在能够选择公力救济的情况下维护自身利益。只有在出现迫不得已的情况，才能够出现使用私力救济。就在网络中涉及有正当防卫争议案件的网友评论来看，网友似乎一边倒的认为司法机关应当认定被告人构成正当防卫。但是有一个问题需要我们明确，就是网友看到的媒体披露事实是否是真正的新闻，因为很多媒体妄图通过关键字眼吸引眼球增加其浏览量。因此在具体报道中，多数媒体通过披露防卫人可怜或描述侵害人凶残的方式增加流量，但是对于具体的案件事实却少有报道。同时，正当防卫作为一个法律问题，在许多情况下与社会问题交织在一起。在一些正当防卫案件中，存在城市管理和强制拆迁等社会敏感因素。此时，侵权者和受害者之间的身份差距往往非常大，这导致了一种片面的舆论现象。至于正当防卫的关键事实和法律条件是否出现在案件中，往往不是人们关注的焦点。此时，作为司法机关，应当积极查明事实，引导人们通过客观事实理性地阅读和分析案件内容。

结论正当防卫的限度关系到公民的基本权利。直接关系到正当防卫的认定，准确地界定正当防卫的限度，有利于保护国家、社会和公民的利益，打击犯罪，保障人权。本文以于欢案和昆山案为研究案例，分析对于正当防卫限度的规定。本文首先对正当防卫限度进行了综述，然后对比我国与西方国家对与正当防卫限度规定的区别，然后对我国在正当防卫限度中存在的问题和存在的原因进行分析，然后在文章的最后，为我国对于正当防卫限度的认定提出了几点个人的想法。希望能对我国以后对于判定是否为正当防卫时做出一点贡献。参考文献[1]史雯.期待可能性在正当防卫中的适用问题——基于昆山砍人案、于欢案等案件的分析与反思[J].三明学院学报,2018,35(05):52-57.[2]吴云强.论正当防卫的防卫限度——兼评山东于欢案[J].红河学院学报,2018,16(06):135-137+141.[3]宋亚霖.从于欢案论正当防卫的构成要件及反思重构[J].怀化学院学报,2017(8).[4]施陈继.从于欢案谈我国正当防卫证明责任分配的缺失[J].犯罪研究,2017(3).[5]孙静静.于欢案中正当防卫之不法侵害认定问题研究[D].[6]白伟宏,高艳红.以"于欢案"为例浅谈关于正当防卫的认识[J].法制与社会,2017(19).[7]郑珂.论刑事司法实践中正当防卫制度的适用——以“于欢案”为例[J].淮北职业技术学院学报,2017(06):27-29.[8]李红梅.浅论正当防卫的认定标准——基于于欢一案的实证分析[J].长沙大学学报,2018.